Нередки случаи, когда с работником заключают не трудовой договор, а гражданско-правовой. И тот и другой договор имеет свои преимущества.
Признаки трудового договора, отличающие его от договора гражданско-правового характера, предметом которого является выполнение работ (оказание услуг):
1) личное выполнение работником (физическим лицом) работы, невозможность привлечения третьих лиц;
2) включение работника в штат организации, ведение на него документов кадрового делопроизводства;
3) обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию (работу по должности, профессии, специальности), а не разовые задания;
4) подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, иным локальным нормативным актам работодателя и выполнение указаний работодателя, возможность привлечения работника к дисциплинарной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей;
5) выплата заработной платы в размере не ниже минимального размера оплаты труда не реже двух раз в месяц;
6) обеспечение работодателем безопасных условий труда;
7) обеспечение работодателем всем необходимым для работы (оборудование, инструменты, материалы);
8) ограничение продолжительности рабочего времени, повышенная оплата за сверхурочную работу, работу в ночное время, работу в выходные и нерабочие праздничные дни, работу, выполняемую во вредных и (или) опасных условиях труда, в особых климатических условиях;
9) ограничение размера ущерба, взыскиваемого с работника, средним месячным заработком;
10) предоставление работнику гарантий и компенсаций, установленных трудовым законодательством;
11) обязательное социальное страхование работника;
12) прекращение трудового договора только по основаниям, установленным федеральными законами, с соблюдением соответствующей процедуры.
Многие условия трудового договора выгодно отличают его от гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ (оказание услуг). Так, напр., работник в отличие от подрядчика (исполнителя) подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности, материнства, от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, имеет право на все гарантии и компенсации, установленные трудовым законодательством, работодатель ограничен в возможности прекращения с ним трудового договора.
Вместе с тем некоторые преимущества имеет и выполнение работ (оказание услуг) по договору гражданско-правового характера. Например, подрядчик (исполнитель) может привлечь к исполнению своих обязательств других лиц, может самостоятельно определять способы и время выполнения задания заказчика, не подчиняется локальным нормативным актам заказчика.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Если государственная инспекция труда или суд установят, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, т.е. гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ; п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2). В этом случае у исполнителя по гражданско-правовому договору меняется правовой статус – он признается работником, имеющим право на гарантии и компенсации, предусмотренные трудовым законодательством.
В соответствии со ст. 67 Трудового кодекса РФ работодатель должен оформить трудовой договор в письменной форме в течение 3 рабочих дней с того дня, когда фактически допустил работника к работе. Договор составляется в двух экземплярах, один из которых должен быть передан работнику. За несоблюдение этой обязанности работодатель может быть привлечен к административной ответственности (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).
Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (ст. 70 ТК РФ).
В случае, если работник приступил к работе без оформления трудового договора, а работодатель отказывается этот договор оформлять, возможны несколько вариантов разрешения данной ситуации.
1. Работник может и должен настаивать на том, чтобы работодатель оформил трудовой договор. Работодателю необходимо сообщить (письменно или устно) о его обязанности оформить трудовой договор при фактическом допуске к работе со ссылкой на ст. 67 ТК РФ, п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2. Необходимо потребовать ознакомить с приказом о приеме на работу и внести запись о приеме на работу в трудовую книжку (ст. 66, 68 ТК РФ).
2. Работнику необходимо собрать доказательства наличия трудовых отношений для последующей защиты прав в инспекции по труду или в суде.
Для признания наличия трудовых отношений при фактическом отсутствии письменного трудового договора нужно доказать факт самой работы, а также факт допуска к ней работодателем или его уполномоченным представителем (определение Верховного Суда от 24.01.2014 № 18-КГ13-145). Характерными признаками трудовых отношений являются, в частности: личное выполнение работ по определенной специальности с указанием квалификации или должности, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, получение зарплаты, наличие поощрений, дисциплинарных взысканий, отпусков, больничных (ст. 15, 56 ТК РФ).
Работник может подать работодателю заявление, запросив документы, связанные с работой. Например, справку о размере зарплаты, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах, о периоде работы в организации, иные документы. В заявлении можно указать любые причины, по которым потребовались эти документы, например для оформления кредита в банке.
Работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня обращения оформить справки и копии документов, заверив их надлежащим образом (ст. 62 ТК РФ). Если работодатель выполнит свои обязательства, то у работника появятся доказательства фактической занятости в организации.
Иными доказательствами трудоустройства могут служить аудио- и видеоматериалы, которые подтверждают соответствующие факты. Также желательно найти людей, которые могли бы свидетельствовать в пользу работника в судебном заседании, например коллег или клиентов компании (ст. 55 ГПК РФ).
Собирать можно любые документы, которые могут подтвердить, что работник состоит в трудовых отношениях (приказы, письменные задания, копии отчетов о работе). Доказательством может также являться наличие пропуска в организацию, униформа, доступ к корпоративной электронной почте и пр.
Работник может по своему усмотрению защищать свои трудовые права и свободы всеми законными способами, в том числе через государственную инспекцию труда или в суде (ст. 352 ТК РФ).
Если будет доказано, что работник был допущен к работе, то даже при отсутствии трудового договора с установленным размером заработной платы бремя доказывания в суде размера заработной платы и отсутствия задолженности по выплате заработной платы работнику лежит на работодателе.
Прокурор района
младший советник юстиции А.В. Трянзин
